La apariencia del buen derecho en la reforma constitucional
de amparo del 6 de junio de 2011

Publicado el 27 de octubre de 2011

Marcos Manrique Velasco estudiante de la maestría en Derecho de la UNAM
marcosmanrique@hotmail.com

Injusticia, s. De todas las cargas que soportamos o imponemos a los demás,
la injusticia es la que pesa menos en las manos y más en la espalda.

A. Bierce.

El objeto del presente artículo es realizar una crítica a la fracción X del artículo 107 constitucional, que se reformó mediante decreto publicado el 6 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federación, cuya nota característica es la inclusión de la figura de la apariencia del buen derecho en lo que atañe a la suspensión de los actos reclamados dentro del juicio de amparo.

Cabe referir, que si bien es cierto la incorporación del tópico “apariencia del buen derecho” al texto constitucional es una realidad, y pronto constituirá derecho vigente1, no por ello constituye una verdad irrefutable, misma que puede ser criticada desde la doctrina y bajo el ánimo de que haya un mejor derecho de amparo en México.

Entrando en materia, la estructura del presente trabajo se desarrollará presentado un cuadro comparativo entre el texto aún vigente y la nueva norma constitucional; cabe aclarar que en el cuadro sólo se refiere a la fracción X del artículo 107 constitucional, teniendo lo siguiente:

De la comparación, se formulan los siguientes razonamientos:

Texto vigente Texto de la reforma

Artículo 107. Todas las controversias de que habla el Artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo a las bases siguientes:

.X Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones y garantías que determine la ley, para lo cual se tomará en cuenta la naturaleza de la violación alegada, la dificultad de reparación de los daños y perjuicios que pueda sufrir el agraviado con su ejecución, los que la suspensión origine a terceros perjudicados y el interés público.

Dicha suspensión deberá otorgarse respecto de las sentencias definitivas en materia penal al comunicarse la interposición del amparo, y en materia civil, mediante fianza que dé el quejoso para responder de los daños y perjuicios que tal suspensión ocasionare, la cual quedará sin efecto si la otra parte da contrafianza para asegurar la reposición de las cosas al estado que guardaban si se concediese el amparo, y a pagar los daños y perjuicios consiguientes;

Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:

X. Los actos reclamados podrán ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria, para lo cual el órgano jurisdiccional de amparo, cuando la naturaleza del acto lo permita, deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y del interés social.

Dicha suspensión deberá otorgarse respecto de las sentencias definitivas en materia penal al comunicarse la promoción del amparo, y en las materias civil, mercantil y administrativa, mediante garantía que dé el quejoso para responder de los daños y perjuicios que tal suspensión pudiere ocasionar al tercero interesado. La suspensión quedará sin efecto si éste último da contragarantía para asegurar la reposición de las cosas al estado que guardaban si se concediese el amparo y a pagar los daños y perjuicios consiguientes;

Énfasis añadido

PRIMERO. El juicio de amparo es una las máximas expresiones de las instituciones de justicia en el país, ante tal concepción y fines que debe perseguir, resulta incorrecto generalizar la aplicación de la apariencia del buen derecho a todas las controversias de amparo, ya que pese a los argumentos de preservar la materia del juicio y evitarle un daño irreversible al quejoso, permitir hacer un estudio anticipado sobre la inconstitucionalidad del acto de la autoridad y reconocer la existencia de un derecho legítimo del quejoso, constituye un prejuzgamiento de cualquier asunto, en el que pueden cometerse graves injusticias tanto para el tercero perjudicado (si es que lo hay) y para la colectividad en general si existe un interés público de por medio.

Hasta el momento, no hay argumento sostenible y directo que desestime que la técnica de la apariencia del buen derecho es un juicio previo o cálculo anticipado de la materia de fondo del juicio de amparo, y que se ha justificado en razón de los fines que persigue la medida cautelar.

Aunado lo anterior, a que se resuelve sin medios suficientes de prueba y sin conocer todos las circunstancias y detalles necesarios que conlleva cualquier análisis de fondo, aunque este tenga el carácter de provisional, prima facie, panorámico, un vistazo al fondo, en suma, mera especulación.

En consecuencia, si se aspira a un juicio de amparo más protector desde la Constitución, donde haya una valoración o ponderación casuística anticipada, bastaría con decir que la medida cautelar es discrecional pero obligando al juzgador a fundar y motivar su otorgamiento o negativa, y confiar así plenamente en la autonomía, independencia, imparcialidad y objetividad de los juzgadores de amparo.

Sin embargo, se ha optado por incluir un concepto constitucional que sólo algunos iniciados dominan y cuya configuración jurisprudencial ha estado sujeta a cambios en unos pocos años, sin que haya una voz definitiva que permita delinear debidamente los límites de la apariencia del buen derecho.

En tal tesitura, será labor de los jueces constitucionales interpretar la nueva fracción X del artículo 107 constitucional, y de las disposiciones legales que se emitan en cumplimiento, confiados en que es preferible que haya malas recetas pero buenos cocineros, como sentenciaba el magistrado Salvador Martínez Calvillo.

SEGUNDO. A cualquier ciudadano le interesa que haya leyes claras, sencillas, objetivas, y ante todo, justas; de tal manera que haciendo un ejercicio de comparación entre el texto aún vigente y el nuevo texto constitucional, y si dicha compulsa se realizará entre el común de las personas o el grueso de los abogados del país, sin lugar a dudas que sería más claro y entendible el texto anterior frente a lo previsto en la reforma constitucional en comento.

Efectivamente, la claridad y sencillez de las leyes, y la no sobreabundancia de las mismas, es una aspiración antigua, Tácito decía: "Cuánto más corrupto es el estado, más leyes tiene", añadiendo, que más corrupto es el mismo, cuando mayores explicaciones legales, jurisprudenciales y doctrinales haya que hacer para resolver o explicar una norma constitucional.

Valga la pregunta ¿qué es la apariencia del buen derecho? ¿Será correcto establecer un término tan vago en el texto constitucional? ¿Atiende a la técnica de redacción de normas constitucionales? ¿No habrá sido mejor otorgar facultades de ponderación amplias para conceder la medida suspensional al juez constitucional?

Siguiendo con las interrogantes, acaso no tenía ya esas facultades de ponderación cuando se establecía que los actos reclamados podían ser objeto de suspensión, para lo cual se debiese tomar en cuenta:

  1. La naturaleza de la violación alegada.

  2. La dificultad de reparación de los daños y perjuicios que pueda sufrir el agraviado con su ejecución.

  3. Los daños y perjuicios que la suspensión origine a terceros perjudicados.

  4. Así como los daños y perjuicios al interés público.

A juicio del constituyente no, y decidió reformularse, incluyendo un concepto abstracto y de difícil comprensión, por tanto, al menos desde el punto de vista de éste autor, no es una figura jurídica que reúna claridad y sencillez, sino que al contrario requiere de una labor interpretativa y explicativa ante su insuficiencia semántica, su obscuridad dirían los antiguos.

En refuerzo, las Constituciones establecen principios que fundan y justifican otras normas de carácter secundario, tales principios son de carácter indeterminado y de aplicación o aspiración casi universal, cuya validez se justifica por la observancia lógica y de sentido común de cualquier persona, como el respeto a la vida, dignidad, libertad.

Sin embargo, la “apariencia del buen derecho” será todo lo que hayan dicho los doctrinarios de su creación y los jueces que han creado jurisprudencia alrededor de ella, pero no consigue crear ese sentido universal de aplicación al que aspira una norma constitucional, es tan abstracto que escapa de la realidad del sentido común de las personas, que es a quienes debe estar dirigida la norma constitucional.

En conclusión, sin hacer un análisis lingüístico de la multicitada expresión, se arriba a la conclusión de que es un concepto complejo y de difícil comprensión, y que además el texto aún vigente de la fracción X del artículo 107 constitucional, resultaba más claro haciendo referencia con toda lucidez a los elementos que se debiesen considerar para ponderar si se otorgaba la suspensión o no.

TERCERO. La teoría de la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, nace y se desarrolla principalmente en el ámbito del derecho administrativo, donde regularmente existe una contraposición directa entre el gobernado y la autoridad, contrario a lo que sucede en la materia civil (latu sensu) donde siempre hay una parte y una contraparte con un interés contrario.

En tal tesitura, en la materia civil (latu sensu), al anticipar si existe un buen derecho del particular implica desconocer el posible buen derecho de la contraparte o bien el posible buen derecho del interés de la colectividad en derecho público, prejuzgar en pocas palabras, de tal manera que dicha herramienta no puede constituirse en regla de aplicación generalizada.

Acaso, para aquellos supuestos donde la inconstitucionalidad es evidente y manifiesta, donde se tiene una certeza casi matemática de que se concederá el amparo respecto del fondo del asunto, tan es así, que la jurisprudencia sobre la apariencia del buen derecho ha apuntado que para decidir sobre la suspensión, el juzgador debe simultáneamente ponderar la apariencia del buen derecho con los demás requisitos del artículo 124 de la Ley de Amparo.

Finalmente, tal vez sólo se trate de un giro lingüístico, donde estemos hablando sobre lo mismo, que a fuerza de los martillazos de sentencias y de escritos forenses, se delinee un juicio de amparo más protector, sin embargo quiero recordar lo que decía el magistrado Walter Arellano, el quejoso no quiere una letanía o clase sobre teorías avanzadas del derecho, quiere, sencillamente, justicia.

NOTAS:
1. De acuerdo a los artículos Primero y Segundo Transitorios, tanto la reforma como la expedición de la nueva Ley de Amparo y demás legislación secundaria se deberá realizar dentro de los 120 días siguientes al 6 de junio de 2011, plazo que se cumpliría a principios del mes de octubre de 2011

* Nota: Debido que la traducción es automática podrá ser inexacta o contener errores.